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解题装配式建筑实践的法律规范之冲突和障碍

解题装配式建筑实践的法律规范之冲突和障碍

打印 0条评论来源:法律与建筑和人生(ID:pengzhao20150213) 作者:彭钊1983

再论当前推行装配式建筑应当注意的几个法律问题


建筑业在我国仍然属于劳动密集型、科技含量低的产业,为了实现建筑业的转型升级、降低施工成本,特别是为了平衡建筑业发展与环境保护、节能减排之间的关系,建筑产业化进入了国家战略发展的层面。为发展和推广装配式建筑,国务院于2016年出台《关于大力发展装配式建筑的指导意见》,并提出了具体的政策支持措施:1.法律法规体系:建立健全装配式建筑相关法律法规体系;2.税收政策:支持符合新型墙体材料目录的部品部件生产企业,可按规定享受增值税即征即退优惠政策;3.土地供应政策:可将发展装配式建筑的相关要求纳入供地方案,并落实到土地使用权合同中;4.地方政策:鼓励各地结合实际出台支持装配式建筑发展的规划审批、土地供应、基础设施配套、财政金融等相关政策措施。为此,各地也相继出台了相关的政策、地方性法规和规章予以支持;无锡市政府于2016年9月20日印发《市政府关于加快推进建筑产业现代化促进建筑产业转型升级的实施意见》(以下简称《无锡市政府实施意见》),无锡市住房和城乡建设局、无锡市发展和改革委员会、无锡市规划局、无锡市国土资源局、无锡市财政局也于2017年11月16日印发《无锡市推进装配式建筑发展实施细则》(以下简称《无锡市实施细则》)对《无锡市政府实施意见》的相关政策予以细化。


本文以《无锡市政府实施意见》、《无锡市实施细则》为视角试图折射出当前推行装配式建筑应当注意的包括招投标、预售证的取得条件、容积率以及资质管理等四个方面扶持性立法中的相关冲突问题,并提出相应的破题之道。


一、装配式建筑招标程序之政策


《无锡市实施细则》第六条规定:“鼓励具有实力的大型企业集团或联合体参与装配式建筑项目建设。本市的装配式建筑项目,可采用设计、施工、采购一体化(EPC)总承包模式进行招标,可参照省住建厅关于装配式建筑项目招标投标活动的相关规定予以执行。”


江苏省住房城乡建设厅于2016年5月1日施行的《江苏省装配式建筑(混凝土结构)项目招标投标活动的暂行意见》(以下简称《江苏省招投标暂行意见》)第二条规定:“招标人可以采用邀请招标方式。”


但笔者认为《江苏省招标投标暂行意见》和《无锡市实施细则》的上述规定太过笼统,似乎也违反了《招标投标法》和《招标投标法实施细则》中关于邀请招标条件的硬性规定。


《招标投标法》规定的可以采取邀请招标项目的情形为:国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。


《招标投标法实施条例》规定的可以采取邀请招标项目的情形为:(1) 技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(2) 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。


因此,我国法律允许采用邀请招标的具体情形仅仅限于以上三种,除此三类项目之外的工程项目采取邀请招标应均系违法。


然而,《江苏省招标投标暂行意见》和《无锡市实施细则》允许全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的装配式建筑项目在达到两个条件的情况下可以采用邀请招标方式:(1) 装配式建筑主体结构的设计、施工、监理招标;(2) 设计图纸标明或在招标文件中明确的装配式建筑预制率(±0.00以上部分,预制混凝土构件总体积占全部混凝土总体积的比率)不小于30%。笔者认为这种规定方式已经远远超出了我国法律允许邀请招标的项目范围。首先,如果拟采用装配式的建筑项目系国务院发展计划部门和省、自治区、直辖市人民政府确定的重点项目且不宜公开招投标的经过相关部门的批准可以采取邀请招标方式,但实践中并非所有的装配式建筑均能满足上述要求;因此,《江苏省招标投标暂行意见》对可以邀请招标的范围进行了扩大性解释。其次,根据目前的装配式建筑的施工情况,装配式建筑中的混凝土预制构件基本上是由建设工程总承包人向构件厂商进行采购,工程项目招标并没有因为采取装配式而使得潜在投标人的数量成为行政法规规定的“少量级”;另外,装配式建筑的采用也并没有增加公开招标方式的费用。因此,《江苏省招标投标暂行意见》中规定的可以邀请招标的情形也并不符合《招标投标法实施条例》的规定。


笔者认为,若要破解上述法律规范的冲突难题,有且仅有三种途径:(1) 随着装配式建筑的不断推广,对《招标投标法》和(或)《招标投标法实施条例》进行修改;(2) 单体装配式建筑项目单独审批,即先行确定该项目为重点项目,然后由相应行政机关单独批准采取邀请招标方式;(3) 废除《江苏省招标投标暂行意见》中关于装配式建筑可采用邀请招标这种“政策扶持性”规定和做法。


从目前来看,上述前二种途径基本不可能,要么加大了立法成本要么加大了项目实施成本,唯有第三种路径可化解装配式建筑发展过程中面临的扶持性政策与国家法律、行政法规之冲突。


二、装配式建筑预售许可证领取条件之政策


《无锡市政府实施意见》提出:“采用装配式建造且装配率达到30%以上的商品房项目……在其基础施工完成至±0.00,装配部品进场并开始安装时,可以申办《商品房预售许可证》。”《无锡市实施细则》对此予以了细化,其第十条规定:“加强装配式建筑涉及住宅项目的预售和交付管理。装配式建筑涉及的住宅项目,开发企业应提供’无锡市装配式建筑项目涉及阶段技术论证意见书’(其中预制率和预制装配率符合相关规定)和建设项目监理单位出具的该栋建筑预制构件已经进场并开始安装的证明,单体建筑基础施工完成±0.00即可提前申领商品房预售许可证。装配式建筑涉及的住宅项目在交付使用前,市(县)、区住建部门应加强监督和检查。”根据《立法法》的规定,无锡市作为设区的地级市,市政府为了执行法律、行政法规、地方性法规的规定就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项可以制定地方政府规章;因此,无锡市政府的上述规定系有权立法。


但该规定直接与原建设部在2004年修订的《城市商品房预售管理办法》(以下简称《预售办法》)中关于预售证领取的条件相冲突,《预售办法》第五条规定:“商品房预售应当符合下列条件:


(一) 已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;


(二) 持有建设工程规划许可证和施工许可证;


(三) 按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。”


《预售办法》中确定的预售证领取需要达到25%以上投资强度的条件,但一般而言,单体建筑基础施工完成±0.00时并没有达到这一投资强度。根据《立法法》第九十五条的规定,在部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时应由国务院裁决;笔者认为,为解决这一规范冲突,结合国家推广装配式建筑的宏观战略考虑,应由国务院及时作出相应的裁决,或者住建部及时修订《预售办法》,将基础施工完成±0.00作为装配式建筑领取预售许可证的条件。


三、装配式建筑容积率之政策


《无锡市政府实施意见》提出:“建设项目明确采用装配式建筑技术建设的,在办理规划审批时,其墙体预制部分建筑面积(不超过装配式建筑单体建筑面积的3%)可不计入地块的容积率核算。”关于上述容积率方面的优惠已经在装配式建筑工程实践中予以了体现。


由于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条将土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件授权市、县人民政府相关职能部门进行拟定,因此《无锡市政府实施意见》关于容积率的规定具有合法性,其与住建部颁布的《建设用地容积率管理办法》也不相冲突(该办法第四条规定核定建设用地容积率等规划条件、控制性指标由城市、县人民政府城乡规划主管部门制定)。


四、装配式建筑的推广与资质管理


国务院办公厅2017年印发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》提出,要加快推进工程总承包(EPC),装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。同时明确:“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”


结合以上表述的内容和方式,笔者认为,EPC模式下,工程总承包单位可以将装配式建筑中的装配式构件的加工制作以及现场拼装、吊装等作为一项专业工程直接向具有相应资质的企业进行发包。如若这一论断可以成立的话,那么住建部的资质管理规定将需要进行调整。


2015年住建部在新的《建筑企业资质等级标准》中取消了混凝土预制构件专业企业资质,根据2001版《建筑企业资质等级标准》,混凝土预制构件专业企业资质分为二级和三级,具有资质的施工企业承包工程的范围仅限于对混凝土预制构件的生产,并不包括现场的拼装和吊装作业。笔者认为,2015年取消这一资质应当属于推广装配式建筑的前奏曲,取消混凝土预制构件生产的市场准入资质可以在很大程度上鼓励混凝土预制构件生产企业的数量增长并可以培育更加宽松的市场竞争氛围,从而为装配式建筑的发展提供市场空间和市场支撑。


而这一市场发展和宏观调控逻辑的背后与装配式建筑中的钢结构建筑相类似;住建部并没有对钢结构制作企业核发相应的资质,但对于钢结构工程的现场施工明确规定了三个级别的资质。在这种资质管理的模式下,钢结构企业除自身承担钢构件的加工业务外,可通过主动申报相应的资质以合法地承接钢结构工程的现场施工业务,并且相关的政策也在国家宏观推动的前提下予以倾斜性扶持。例如,施工总承包单位将施工总承包合同范围内主体结构的施工分拨给其他单位的,被住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》认定为违法分包,但将将钢结构工程排除在;这意味着在主体结构系钢结构的建筑工程,总承包人可将该部分主体结构的施工合法分包给具有钢结构施工资质的企业。再例如,住建部于2015年年底决定在27家钢结构企业开展建筑工程施工总承包试点,业务承揽范围限钢结构主体工程。


实际上,住建部的上述两项行为中,前一项是为推进钢结构企业发展以及解决工程实际问题的举措,而后一项则是为了消除钢结构主体工程可发包违反《建筑法》的尴尬而作出。但笔者认为,在新的建筑业发展形势下,施行二十多年的《建筑法》亟需修改以从根本上解决住建部的尴尬。并且,唯有如此,将钢结构施工中面临的上述问题合法化,并在装配式混凝土结构建筑中进行类似复制,方可顺应时代潮流,完成国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》中关于工程总承包模式以及装配式建筑发展的战略性目标,也才能实现建筑业的转型升级,平衡建筑业发展与环境保护、节能减排之间的关系。


(责任编辑:何雯丽)



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