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一、前言
近期，北京市人民政府办公厅发布《关于进一步发展装配式建筑的实施意见》（京政办发[2022]16号）[1]，其中提出，到2025年，北京市装配式建筑占新建建筑面积的比例将达到55%，基本建成以标准化设计、工厂化生产、装配化施工、一体化装修、信息化管理、智能化应用为主要特征的现代建筑产业体系。
和传统现浇建筑相比，装配式建筑具有节约资源、降低污染、提升质量和效率等优势，近年来一直被视为下一代建造方式，在全国各地得到大力推广。不过，目前仍缺乏有关装配式建筑招投标的统一性指导文件，各地的装配式建筑招投标管理办法也不尽完善。本文在梳理部分省市有关装配式建筑招投标政策文件的基础上，从招标范围、招标方式、资格条件和资质要求四个方面对装配式建筑在招投标中可能涉及的法律问题进行探讨。
二、招标范围
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”。目前各省市政策规定的必须进行招标的装配式建筑范围也都遵从这一法律规定，例如《福州市装配式建筑项目招投标工作意见》（榕建筑[2020]35号）[2]中规定：“我市国有投资占控股或者主导地位的装配式建筑项目，原则上均应采用公开招标方式进行招标。”
如果装配式项目符合法律规定的必须招标的类型和规模，发包单位未进行招标而直接与承包商签订装配式工程承包合同，则合同可能会被认定为无效。比如，在贵州新蒲经济开发投资有限责任公司（以下简称“经开投公司”）与贵州金久建筑施工安装工程有限公司（以下简称“金久公司”）建设工程施工合同纠纷一案中[3]，经开投公司直接以签订框架协议的形式进行了装配式工程的发包，一审法院认为此框架协议的本质为建筑工程施工合同，且案涉项目属于必须招标范畴，原告未按规定进行招标，框架协议最终被认定为无效。
三、招标方式
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；”。《国务院办公厅关于大力发展装配式建筑的指导意见》(国办发[2016]71号）[4]（以下简称《指导意见》）中第十条规定：“装配式建筑可按照技术复杂类工程项目招标投标。”
不过，《指导意见》中这一规定较为笼统，并未直接明确装配式建筑可以采用邀请招标的形式招标，也未区分装配式建筑采用公开招标和邀请招标的具体情形。实践中各省市允许装配式建筑采用邀请招标的前提条件也存在差异，比如《江西省装配式建筑招标投标管理暂行办法》（赣建招[2017]15号）[5]中规定,项目可行性研究报告或项目申请报告不需审批、核准的依法必须进行招标的装配式建筑项目，即可按技术复杂类项目采用邀请招标方式，而重庆市《关于做好装配式建筑项目实施有关工作的通知》(渝建[2018]147号）[6]中要求装配式建筑工程项目运距100公里范围内具备预制构部件生产能力的施工总承包企业不足7家（含7家）时，才可采用邀请招标。
由于《指导意见》中对装配式建筑采用邀请招标的规定并不详细，各省市的政策也不统一，实践中可能会出现部分装配式建筑项目属于依法应当进行公开招标的类型，但却采用邀请招标的形式签订了相应的施工合同。对此情形下合同的效力，目前司法实践中主要有两种观点。第一种观点认为合同有效，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定：“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；”，因此招标人违反此条规定属于违反行政管理秩序，不属于违反法律法规的强制性规定。比如在普洱磨思高速公路开发经营有限公司与云南路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[7]，二审法院最高人民法院认为：“《中华人民共和国招投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。……涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中的要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题。”第二种观点认为合同无效，因为《中华人民共和国招标投标法》第十一条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定了项目可以采用邀请招标的特定条件，只有满足这些特定条件的项目才可以以邀请招标的方式替代公开招标。比如在遂宁市金发建筑有限责任公司与四川铭峰实业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中[8]，再审法院四川省高级人民法院认为：“根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金发建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。”
笔者认为在装配式建筑招投标中应该适用第二种观点，因为各省市允许装配式建筑采用邀请招标主要是考虑到装配式建筑技术难度大、施工组织要求高，市场培育阶段可供选择的潜在投标人数量少，那么邀请招标的前提条件也要针对这些因素，并结合《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》中的有关规定，做出对应的要求。如果将所有装配式建筑都列为可以邀请招标的范畴，或者对装配式建筑采用邀请招标的条件设置过低，那无疑会出现通过“假装配式建筑”来规避公开招标的现象，扰乱建筑工程招投标的正常秩序。比如，苏州市《关于对采用邀请招标的装配式建筑项目开展专项督查的通知》（苏建函建[2020]12号）[9]中就要求国有投资项目招标人不得假借装配式建筑的名义将依法应当公开招标的工程项目改为邀请招标。
四、资格条件
《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条第二款规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……。”目前各省市有关装配式建筑的政策文件都要求招标人根据项目的性质和特点，从企业资格、技术实力、信用状况、类似工程业绩等方面提出投标人资格要求和设置评审条款，且不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人。部分省市甚至放宽对装配式建筑工程项目业绩的要求，比如《四川省住房和城乡建设厅关于在装配式建筑推行工程总承包招标投标的意见》（川建行规[2019]2号）[10]第三条规定：“在装配式建筑招标投标推广试行期内，招标人暂不将装配式建筑工程项目业绩作为投标人资格条件或加分条件。”
目前装配式建筑正处于行业推广期，过多的资格条件限制不但不利于更多的企业参与装配式建筑投标，影响装配式建筑行业的良性发展，更有可能因为违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》中的有关规定而导致招标流标、合同无效。比如，在江西长荣建设集团有限公司（以下简称“长荣公司”）与江西余干高新技术产业园区管理委员会（以下简称“余干管委会”）建设工程施工合同纠纷一案中[11]，余干管委会为了促进本地装配式建筑产业发展，在余干城西创新创业产业园装配式建筑设计施工一体化（EPC）项目的招标中设置了需要在当地投资兴建装配式建筑生产项目的额外条件。二审法院最高人民法院认为：“本案中，余干管委会于2017年8月10日、2017年8月23日通过余干县公共资源交易中心网站发布的关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目……。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。”
五、资质要求
《指导意见》中第十条提出，装配式建筑原则上应采用工程总承包模式，目前各省市的政策也都沿用这一规定，比如《合肥市装配式建筑工程项目招标投标实施导则》(合公业[2021]89号）[12] 第四条规定：“装配式建筑全面采用工程总承包模式建设，政府(含国有企业)投资装配式建筑采用工程总承包模式比例达100%。”
关于工程总承包单位的资质要求，2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规[2019]12号）[13](以下简称《工程总承包办法》)第10条规定“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”即工程总承包单位需满足设计和施工“双资质”的要求。
在此背景之下，仅具备设计或施工“单资质”的单位订立的装配式建筑工程总承包合同是否有效？对此目前实务界存在两种不同观点[14]，主张合同有效的观点认为《工程总承包办法》的效力级别仅为部门规范性文件，尚未达到导致合同无效的强制性法律规范的效力位阶。主张合同无效的观点认为“单资质”单位订立的工程总承包合同违反公序良俗，认定合同有效会损害国家对建筑活动的监督权。笔者认为在房屋建筑和市政基础设施领域应该适用第二种观点，在其他领域需按相关领域内有关资质的具体规定执行。首先，工程总承包模式在实践中因为立法的滞后，出现各种规定互相矛盾、行业监管不足等弊端，《工程总承包办法》是在总结这些经验的基础上出台的规范性文件，依照《工程总承包办法》中的资质规定认定合同效力更有利于建筑行业的规范治理和健康发展。其次，《工程总承包办法》在效力层级上虽为部门规范性文件，但其根据实践需要对法律法规中尚未完善的地方做出了补充性规定，在有关问题的司法适用上更有针对性。最后，《工程总承包办法》中规定的适用领域为房屋建筑和市政基础设施，考虑到工程总承包模式还适用在电力、矿山和石油化工等其他领域，在这些领域内的工程总承包资质要求和合同效力的认定，尚需以相关领域内有关的规定为准。
六、结语
虽然目前尚无针对装配式建筑招投标的指导性规定，各省市的招投标管理办法也有差异，但在中国2030年前实现碳达峰的大背景下，装配式建筑将会迎来进一步的发展，与之配套的法律法规、裁判规则和司法解释会在实践中不断完善，行业的发展也会得到进一步的规范。
参考资料：
[1]京政办发[2022]16号文《北京市人民政府办公厅关于进一步发展装配式建筑的实施意见》；
[2]榕建筑[2020]35号文《福州市装配式建筑项目招投标工作意见》；
[3]遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5539号民事判决书；
[4]国办发[2016]71号文《国务院办公厅关于大力发展装配式建筑的指导意见》；
[5]赣建招[2017]15号文《江西省装配式建筑招标投标管理暂行办法》；
[6]渝建[2018]147号文《关于做好装配式建筑项目实施有关工作的通知》；
[7]最高人民法院（2019）最高法民终794号民事判决书；
[8]四川省高级人民法院（2019）川民申4578号民事裁定书；
[9]苏建函建[2020]12号文《关于对采用邀请招标的装配式建筑项目开展专项督查的通知》；
[10]川建行规[2019]2号文《四川省住房和城乡建设厅关于在装配式建筑推行工程总承包招标投标的意见》；
[11]最高人民法院（2020）最高法民终115号民事判决书；
[12]合公业[2021]89号文《合肥市装配式建筑工程项目招标投标实施导则》；
[13]建市规[2019]12号文《住房和城乡建设部 国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》；
[14]高印立 郝梓林:《“单资质”模式下工程总承包合同的效力分析》，载《北京仲裁》第112辑。
（责任编辑：何雯丽）
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